GERMANO ADVOCACIA

Consulta da Movimentação Número : 51

PROCESSO

0003922-85.2012.4.03.6183

 

Autos com (Conclusão) ao Juiz em 04/10/2013 p/ Sentença

 

*** Sentença/Despacho/Decisão/Ato Ordinátorio

 

Tipo : A - Com mérito/Fundamentação individualizada /não repetitiva Livro : 36 Reg.: 2160/2013 Folha(s) : 9

 

Vistos, em sentença.RELATÓRIO. Trata-se de ação proposta por APARECIDO GILBERTO TÁPARO, portador da cédula de identidade RG nº ..., inscrito no CPF/MF sob o nº. ..., em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, cujo escopo é a revisão de aposentadoria por invalidez, com o acréscimo de 25% previsto no artigo 45 da Lei nº. 8.213/91. Requer, também, revisão da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez que titulariza, que foi precedida de auxílio-doença, com vistas à aplicação do disposto no artigo 29, II e 5º, da Lei nº 8.213/91.Cita a concessão, pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, de aposentadoria por invalidez, em 20-06-2008, benefício n.º 532.461.311-4.Deferiram-se os benefícios da assistência judiciária às fls. 32.Após regular citação, o réu apresentou contestação, fls. 63/86. Ao reportar-se ao mérito, em breve síntese, defendeu a improcedência do pedido. Constam dos autos os laudos periciais de fls. 94/103, 105/109 e 110/112.Abriu-se vista às partes, com manifestação da parte autora às fls. 131/133.O Instituto nacional do Seguro Social - INSS declarou-se ciente às fls. 134.Vieram os autos à conclusão. É o relatório. Passo a decidir.MOTIVAÇÃOAfasto a prejudicial de decadência uma vez que a presente ação foi ajuizada 11/05/2012, antes de ultrapassados os dez anos previstos na legislação previdenciária (artigo 103 da Lei nº 8.213/91).Passo ao exame do méritoPor serem distintos os pedidos, o julgamento há de ser cingido.A - APLICAÇÃO DO ART. 29, 5º, DA LEI Nº 8.213/91A questão relativa à aplicação da regra do artigo 29, 5º, da Lei 8213/91 já foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o afastamento contínuo da atividade sem contribuição não pode ser considerado para calcular aposentadoria por invalidez precedida de auxílio-doença. Por unanimidade dos votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 583834, com repercussão geral reconhecida. Veja-se a ementa do julgado:Ementa: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER CONTRIBUTIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPETÊNCIA REGULAMENTAR. LIMITES. 1. O caráter contributivo do regime geral da previdência social (caput do art. 201 da CF) a princípio impede a contagem de tempo ficto de contribuição. 2. O 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) é exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficto com apoio no inciso II do art. 55 da mesma Lei. E é aplicável somente às situações em que a aposentadoria por invalidez seja precedida do recebimento de auxílio-doença durante período de afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária. Entendimento, esse, que não foi modificado pela Lei nº 9.876/99. 3. O 7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/1999 não ultrapassou os limites da competência regulamentar porque apenas explicitou a adequada interpretação do inciso II e do 5º do art. 29 em combinação com o inciso II do art. 55 e com os arts. 44 e 61, todos da Lei nº 8.213/1991. 4. A extensão de efeitos financeiros de lei nova a benefício previdenciário anterior à respectiva vigência ofende tanto o inciso XXXVI do art. 5º quanto o 5º do art. 195 da Constituição Federal. Precedentes: REs 416.827 e 415.454, ambos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes. 5. Recurso extraordinário com repercussão geral a que se dá provimento.(RE 583834, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 21/09/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 13-02-2012 PUBLIC 14-02-2012 RT v. 101, n. 919, 2012, p. 700-709)Como se nota, o STF reconheceu que o 7º do artigo 36 do Decreto 3.048/99 não está eivado de ilegalidade porque apenas explicita a correta interpretação do caput, do inciso II e do 5º do artigo 29 em combinação com o inciso II do artigo 55 e com os artigos 44 e 61, todos da Lei de Benefícios da Previdência Social.Assim, considerando-se que a matéria já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma acima indicada, julgo improcedente o pedido formulado pela parte autora no sentido de que o valor do auxílio-doença seja considerado como salário de contribuição no cálculo da aposentadoria por invalidez.B - APLICAÇÃO DO ART. 29, II, DA LEI Nº 8.213/91Outra controvérsia firmada nestes autos refere-se à forma de cálculo do salário-de-benefício do auxílio-doença que deu origem à aposentadoria por invalidez titularizada pela parte autora. Esta última pretende a aplicação do artigo 29, II, da Lei nº 8.213/1991, a fim de que seja considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição posteriores a julho de 1994, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo.Faz-se mister consignar que esta situação já foi julgada pelo TNU - Turma Nacional de Uniformização. Incide, no presente caso, o verbete nº 57, do Colegiado citado: "O auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez não precedida de auxílio-doença, quando concedidos na vigência da Lei n. 9.876/1999, devem ter o salário de benefício apurado com base na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% do período contributivo, independentemente da data de filiação do segurado ou do número de contribuições mensais no período contributivo."Há de se ressaltar, por fim, que a própria autarquia previdenciária, por meio do Memorando-Circular Conjunto n.º 21 DIRBEN/PFE/INSS, de 15-04-2010, reconheceu a irregularidade de sua conduta, passando a admitir o direito de os segurados de obterem, administrativamente, a revisão de seus benefícios, in verbis: "São passíveis de revisão os benefícios por incapacidade e pensões derivadas destes, assim como as não precedidas, com DIB a partir de 29/11/1999, em que, no Período Básico de Cálculo - PBC, foram considerados 100% (cem por cento) dos salários-de-contribuição, cabendo revisá-los para que sejam considerados somente os 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição".Portanto, é devida a revisão com vistas à aplicação do artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91 aos benefícios por incapacidade, às pensões derivadas destes ou não, bem como aos benefícios que se utilizam da mesma forma de cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez, concedidos entre 29-11-1999 - vigência da Lei n.º 9.876/1999 - e 18-08-2009 - vigência do Decreto n.º 6.939/2009.Sendo a parte autora titular de aposentadoria por invalidez, identificada pelo NB 532.461.311-4, com DIB em 20-06-2008 (fl. 13), precedida do auxílio doença NB 505.397.305-5, pago no período de 12-11-2004 a 19-06-2008, a procedência deste pedido específico (aplicação do artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91) é medida que se impõe.C - ACRÉSCIMO DE 25% NA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. Finalmente, a parte autora pretende concessão do adicional de 25% sobre aposentadoria por invalidez, previsto no artigo 45, da Lei nº 8.213/91. O artigo 45 da Lei nº 8.213/91 dispõe o seguinte:Artigo 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado; c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão.Extrai-se dessa regra que a aposentadoria por invalidez será majorada em 25% em favor do segurado que necessitar de assistência permanente de outra pessoa, ainda que o valor resultante dessa majoração supere o teto do valor dos benefícios em manutenção.O Anexo I do Decreto nº 3.048/99 prevê as hipóteses em que o aposentado por invalidez terá direito à referida majoração, a saber:1 - Cegueira total.2 - Perda de nove dedos das mãos ou superior a esta.3 - Paralisia dos dois membros superiores ou inferiores.4 - Perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese for impossível.5 - Perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível.6 - Perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível.7 - Alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social.8 - Doença que exija permanência contínua no leito.9 - Incapacidade permanente para as atividades da vida diáriaForam realizados no bojo da presente demanda exames com três médicos.De acordo com laudo pericial apresentado pelo médico especialista em clínica médica e cardiologia. Dr. Roberto Antonio Fiore, às fls. 94/103, o autor apresenta incapacidade total e permanente desde 15-12-2003 e "demanda cuidados de terceiros".O Sr. Perito judicial Dr. Wladiney Monte Rubio Vieira, especialista em ortopedia e traumatologia, apresentou laudo às fls. 105/109.Reproduzo trechos importantes do documento:"Autor com 49 anos, consultor técnico, atualmente aposentado. Submetido a exame físico ortopédico, complementado com exame de tomografia computadorizada, com evidência de Hemiplegia à esquerda. Detectamos ao exame clínico criterioso atual, justificativas para queixas alegadas pelo periciando. Creditando seu histórico e exame clínico, concluímos evolução desfavorável para os males referidos, principalmente Hemiplegia à esquerda. (...) Caracterizo situação de incapacidade total e permanente para atividade laboriosa, com necessidade permanente de auxílio de terceiros, com data do início da incapacidade em 26-05-2004, conforme relatório médico de fls. 15 dos autos".O laudo pericial apresentado pela médica especialista em psiquiatria, Dra. Thatiane Fernandes da Silva, às fls. 110/112, aponta que o autor "do ponto de vista psiquiátrico não depende do cuidado de terceiros".Está demonstrada, portanto, a incapacidade laborativa no grau exigido para concessão do benefício pretendido ("grande invalidez").Assim, deve-se aplicar o disposto no art. 45, da Lei nº 8.213/91, pertinente à aposentadoria por invalidez a que o autor vem fazendo jus, com acréscimo, ao valor do benefício, de 25% (vinte e cinco por cento).Considerando-se a conclusão pericial à fl. 108, a data de início da aposentadoria (fl. 13) e o pedido formulado pela parte autora (fl. 7 - item E), o acréscimo correspondente 25% (vinte e cinto por cento) deverá ser pago desde 20-06-2008 (DIB da aposentadoria por invalidez).Presentes os requisitos previstos no art. 273 do Código de Processo Civil (verossimilhança das alegações na forma da fundamentação supra e perigo na demora evidenciado pela própria situação de incapacidade do autor), antecipo a tutela jurisdicional para que haja imediata implantação da majoração do benefício correspondente a 25%.DISPOSITIVO. Com estas considerações, resolvo o mérito na forma do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil e julgo parcialmente procedente o pedido formulado por APARECIDO GILBERTO TÁPARO, portador da cédula de identidade RG nº ..., inscrito no CPF/MF sob o nº. ..., para o fim condenar o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS a:a) aplicar o acréscimo de 25% previsto no artigo 45 da Lei nº 8.213/91, sobre o valor da aposentadoria por invalidez paga a APARECIDO GILBERTO TÁPARO (NB ...), com efeitos a partir de 20-06-2008; b) revisar a renda mensal inicial do auxílio-doença NB ... e, consequentemente, da aposentadoria por invalidez NB ..., na forma do artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91, exceto se esse recálculo resultar em renda mensal inicial inferior à apurada originalmente.Tendo em vista a natureza alimentar do beneficio pleiteado, antecipo a tutela jurisdicional, determinando à autarquia a implantação do acréscimo do benefício (25%) com pagamento das prestações vincendas, na forma do artigo 45 da Lei nº 8.213/91, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias. A presente medida antecipatória não inclui o pagamento de atrasados.Em complemento, condeno o Instituto Nacional do Seguro Social ao pagamento dos valores em atraso.As verbas em atraso devem ser corrigidas monetariamente nos termos da Resolução n.º 134, de 21-12-2010, do Conselho da Justiça Federal Provimento, observada a prescrição qüinqüenal e respeitadas posteriores alterações. Diante da sucumbência mínima da parte autora, condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, à base de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a incidir apenas sobre as parcelas vencidas até a prolação desta sentença (artigo 20, 2º e 3º, do CPC e súmula 111 do STJ). Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do artigo 475, inciso I, do Código de Processo Civil. Com o trânsito em julgado, expeça-se o necessário.Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

 

Disponibilização D.Eletrônico de sentença em 12/11/2013 ,pag 483/507